FIN ET FINALITÉ
DE L’ÉTAT DE DROIT

                                    À la mémoire de Mohamed Lakhdar Benhassine

Avec La fin de l’État de droit – La lutte antiterroriste de l’état d’exception à la dictature (Éditions La Dispute, Paris, 2004, 215 pages), nous devons à Jean-Claude Paye un livre dont la pertinence et l’audace n’ont d’égale que sa méconnaissance. Si celle-ci ne cesse d’étonner, compte tenu de la date de sa publication, on peut légitimement considérer que l’ouvrage présente toutes les caractéristiques susceptibles de le tenir sous embargo. En effet, il s’inscrit à contre courant de la perception galvaudée par la vaste famille des juristes et politologues chez qui la référence à l’État de droit se confond souvent avec sa sacralisation. Face à l’opinion-étouffoir des thuriféraires, « La fin de l’État de droit » libère des espaces, décidé à « renverser ce discours de type religieux, celui du « bien contre le mal », afin de faire ressortir son véritable enjeu, celui d’une modification profonde dans l’organisation du pouvoir, d’un changement de régime politique » (in Introduction, p.7).

Dans une étude extrêmement serrée par sa densité et sa précision, largement documentée aux sources des législations internes d’États acquis aux certitudes démocratiques, nous sommes conviés à la découverte d’une mutation d’essence impériale : partie des États-Unis et reprise par l’organisation de l’Union Européenne, la mise sous surveillance policière des sociétés fait dorénavant loi à l’intérieur de tous les États.

Le tableau des transformations étendant la législation antiterroriste, singulièrement depuis le 11 septembre 2001, permet de mesurer les bouleversements apportés aux canons du libéralisme politique offrant les assises de l’État de droit : « Nous assistons à un démantèlement de l’État de droit aussi bien dans sa forme, comme « agencement hiérarchique de normes juridiques » (J.Chevallier, L’État de droit, Montchrestien 1999), que dans son contenu, un ensemble de libertés publiques et privées garanties par la loi. La remise en cause de la manière dont la société est dirigée par l’État ne peut s’effectuer que grâce à un renversement de la primauté de la loi sur la procédure. Ce qui spécifie la situation actuelle est moins l’accentuation de la tutelle exercée par l’exécutif sur le Parlement, que l’instrumentalisation étroite du pouvoir judiciaire et, dans les faits, sa subordination à la police » (Introduction, p.15).  

Expression juridique et politique d’un libéralisme soucieux de protection des droits et libertés individuels, l’État de droit jouit d’une vénération universelle au titre d’une avancée autorisant toutes les présomptions positives au profit d’un « pouvoir se posant comme étant, par essence, démocratique, … investi d’une mission de défense des libertés fondamentales s’il rejoint le camp du bien contre le mal » (Introduction, p.9).

L’inventaire livré par J.-C. Paye suscite deux séries de remarques :

En premier lieu, la démonstration apportée souligne que, contrairement aux idées reçues distillées par l’ordre libéral, l’État de droit est loin d’être un acquis immuable.

En second lieu, on ne saurait échapper au questionnement sur la signification réelle de cette construction élevée au rang d’étalon de mesure du régime démocratique. En effet, si l’État de droit peut être frappé de régression et de disparition, cela prolonge le questionnement sur sa finalité.

LA FIN DE L’ÉTAT DE DROIT, IRRUPTION IMPRÉVISIBLE
OU COMPOSANTE INTRINSÈQUE D’UN CONCEPT ?

L’idée sous-jacente au concept de l’État de droit serait que ce dernier ne semblait pas courir le risque de sa mise à mort. Or, l’auteur nous livre, en sept chapitres, une articulation de pouvoirs où, à travers le droit lui-même (législations, règlementations nationales et internationales), l’État de droit est renvoyé au néant au nom de « la lutte antiterroriste ». Nous sommes appelés à scruter cette dernière « aux États-Unis », « dans l’Union européenne » en évaluant les « espaces de liberté, de sécurité et de justice », « le contrôle de la vie privée », « la réorganisation de l’État national », « la structure impériale » et enfin, en cernant la dimension de « la lutte antiterroriste [comme] un acte constituant », c’est-à-dire édictant des normes de transformation du pouvoir politique.

Faisant suite aux attentats du 11 septembre 2001, le parlement américain (Chambre des représentants et Sénat) met en chantier des moyens législatifs traduits en Patriot Act et en « USA Act » (Uniting and strengthening America Act) qui entrent en vigueur dès le 26 octobre. Conçue pour « donner les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme », la loi s’appuie sur une extension des pouvoirs offerts « à la police et aux renseignements en matière de lutte contre le terrorisme ».

Le cœur du dispositif antiterroriste largement souligné par l’auteur reste « l’incrimination politique »En effet, « le texte de l’USA Act ne définit pas clairement les actes qu’il considère comme terroristes mais … le caractère terroriste de l’infraction est lié à l’intention de l’auteur, à son objectif politique, celui d’influencer le pouvoir par l’intimidation ou la contrainte. La loi stipule que les délits incriminés peuvent être considérés comme terroristes s’ils sont « faits sciemment dans le but d’influencer ou d’affecter le gouvernement par intimidation ou contrainte… ou dans le cadre de représailles vis-à-vis d’opérations conduites par le gouvernement » (p.18).

Les implications de telles approches sont nettement soulignées eu égard à l’extension du contrôle sur le mouvement social ainsi que sur celui de la vie privée : « La notion d’intimidation est particulièrement subjective. Que signifie intimider si ce n’est vouloir influencer. Toute grève, manifestation ou marche destinée à exercer une pression sur le gouvernement pourrait être concernée par cette incrimination si, durant son déroulement, un des délits énumérés a été commis. Comme ses modalités ne sont pas explicitées, la notion de contrainte est tout aussi arbitraire. Tout gouvernement qui adopte des mesures ou qui renonce à en prendre sous la pression de la rue subit une contrainte. On pourra toujours épingler des actes commis durant des manifestations ou des actions de revendication… » (ibid). Le gouvernement américain, d’abord sous la double conduite des ministères de la justice et de l’intérieur, projette d’amener la population à se confondre avec un système de surveillance et de délation.

Abandonné « à la suite des réactions des associations américaines de défense des droits civiques », le projet TIPS (Système d’information et de prévention terroriste) est repris par le Pentagone qui « a créé un réseau secret de dénonciations « d’activités suspectes » [associant] les militaires et les « citoyens consciencieux » (p. 23-24). Ainsi « comme dans le projet TIPS … l’objectif n’est pas de recueillir des informations fiables, devant permettre de faire face à des problèmes réels, mais d’engager la population dans un processus de surveillance rapprochée et de délation organisée, qui donne la possibilité d’inquiéter des personnes sur de simples rumeurs » (p.25). Outre « le travail de répression », le procédé vise un autre but, « celui de rapprocher les citoyens des forces de l’ordre. La fonction hégémonique constitue l’enjeu principal de cette politique. La police est au centre d’un nouveau « contrat social » qui fait de la sécurité le centre des relations collectives. Dans ce cadre, la répression a aussi une fonction idéologique » (p.24-25).

Cette mise sous surveillance des populations banalise la notion de « profils à risques » autorisant l’arbitraire policier sur la base de soupçons ou d’appartenances militantes jugées suspectes : « Ces différentes mesures ont permis des arrestations massives de personnes soupçonnées d’entretenir des relations avec des organisations désignées comme terroristes. Certaines ont été arrêtées simplement parce qu’elles revenaient de pays arabes ou du Pakistan. Ces dispositions ont également permis au FBI d’exercer des pressions sur des associations prétendument liées au terrorisme, comme le groupe de femmes Women in Black, qui lutte contre la violence dans les territoires palestiniens occupés par Israël… » (p.25-26).

La surveillance policière est renforcée par un système de surveillance électronique généralisé. Avec le Homeland Security Act, il s’agit d’impliquer plus profondément « le secteur privé dans la défense de la sécurité intérieure » : « cette loi … étend … les pouvoirs de la police en lui permettant d’effectuer, sans mandat judiciaire, des écoutes téléphoniques ou électroniques, tandis qu’elle permet de sanctionner l’intrusion dans un système informatique par une peine pouvant aller jusqu’à la réclusion à perpétuité… » (p.29). De proche en proche, les États-Unis s’instituent comme « Gendarme du Net » et obtiennent des tribunaux américains l’extension de leur compétence à l’échelle universelle : « Le département de la Justice s’est octroyé le droit de poursuivre les pirates informatiques quelle que soit leur nationalité et quel que soit le lieu du délit. Les lois américaines deviennent universelles, dans la mesure où la majeure partie du trafic mondial sur internet passe par les États-Unis et est ainsi soumise aux juridictions de ce pays » (p.33).

Enfin, le condensé que nous retenons à partir des exemples recensés par l’auteur ne saurait omettre le cas de Guantánamo comme « base d’un nouvel ordre de droit » (p.34 et suiv.). Ce qui frappe dans le sort réservé aux détenus de Guantánamo c’est le traitement que leur réserve le droit imposé par l’ordre militaire et son entérinement par la plus haute autorité judiciaire, c’est-à-dire la Cour suprême. Des centaines de personnes sont incarcérées et « jugées comme le fixe l’Executive Order du 13 novembre 2001, par un tribunal militaire spécialement créé pour juger les étrangers accusés de terrorisme. Le Pentagone s’est toujours opposé au fait que les détenus de Guantánamo puissent contester leur incarcération. Il leur a refusé le statut de prisonnier de guerre et ainsi la possibilité de faire valoir les droits garantis par la troisième convention de Genève. L’administration n’a pas non plus fait appel au droit pénal américain, qui aurait placé les prisonniers sous la protection de la Constitution. Ainsi, ces détenus sont incarcérés sans jugement et ne sont généralement pas inculpés. Ils ne sont ni prisonniers de guerre, ni détenus de droit commun, ni prisonniers politiques. Ils n’ont pas d’existence juridique, ils constituent une pure anomie » (p.35) … « En accordant aux personnes, détenues sous ces incriminations, le droit de pouvoir contester leur détention, ces jugements opèrent une reconnaissance d’un droit d’exception entièrement créé par le pouvoir exécutif. Les arrêts de la Cour fixent simplement les conditions de fonctionnement de celui-ci. Au lieu de s’opposer à l’anomie, ils insèrent celle-ci dans le droit (p.38). Quand la Cour suprême daigne reconnaître que Guantánamo relève de la juridiction des États-Unis et que les « combattants irréguliers » (sont ainsi désignés tous les détenus capturés dans des opérations guerrières en Afghanistan ou ailleurs) peuvent soulever devant une juridiction civile leur incarcération et ses fondements, elle finit par la justifier : « si la décision de la Cour suprême indique bien que le pouvoir exécutif ne peut agir en dehors d’un ordre légal, la nature de ce dernier est bien loin de s’insérer dans le cadre d’un État de droit. Il cautionne les initiatives de l’exécutif« 

Lorsque le Pentagone accepte, comme en 2004, la présence d’avocats civils, c’est sous des conditions draconiennes qu’aucune défense digne de ce nom ne saurait accepter. Les tribunaux spéciaux ont voulu leur imposer « l’enregistrement de l’entretien avec leur client et la lecture de leurs notes par l’administration pénitentiaire. L’administration a aussi refusé de leur communiquer les motifs d’incarcération de leurs clients. Le gouvernement considère que la possibilité … de faire appel à un avocat civil n’est pas un droit, mais un privilège dépendant de son bon vouloir. Il a refusé de s’engager sur le fait que les avocats pourraient, à l’avenir, revoir leur client. Ces avocats ont renoncé à leur visite » (p.40).

Les autorités américaines s’inscrivent en opposition directe contre leur Constitution et contre les règles de droit international : « Il s’agit de faire accepter par l’opinion internationale le droit que se donnent les États-Unis de violer les règles communes. La volonté exprimée par les États-Unis et la reconnaissance, par les autres États, du droit qu’ils s’accordent de se saisir d’une personne dans un pays tiers, de la détenir selon leur bon vouloir, permet l’installation d’un nouvel ordre politique au niveau international. La violence pure, l’acte de guerre ou de police, accompli en dehors de toute procédure légale, devient la base sur laquelle se construit l’ordre impérial » (p.35).

Le dispositif juridique relatif à la lutte contre le terrorisme se retrouve en Europe au sein de l’Union Européenne comme à l’intérieur de chacun de ses États membres. C’est ce que l’on retrouve dans la décision-cadre du 6 décembre 2001, entrée en vigueur le premier janvier 2004 instituant le mandat d’arrêt européen.

Dès le 6 décembre 2001, les ministres de la Justice et de l’Intérieur conviennent d’un accord « sur une décision-cadre relative à la lutte contre le terrorisme. Cette mesure fut présentée comme une réponse aux attentats du 11 septembre. Cependant, la rapidité avec laquelle le texte de la proposition fut présenté confirme le fait qu’il s’agit d’un projet déjà conçu antérieurement et sorti des cartons à la suite des attentats… L’intégration d’une incrimination européenne spécifiant le terrorisme induira des bouleversements importants dans les législations nationales des États membres. Relativement à l’importance de l’enjeu, les débats sont très limités. On peut même parler d’un processus de décision technocratique qui évite tout débat politique et qui fait la part belle au travail des experts… » (p.51). Les dispositions nouvelles définissent « l’organisation terroriste », « l’acte terroriste », en retenant « le délit d’intention » qui privilégie l’aspect « subjectif ». D’où le glissement vers « l’incrimination politique ».

Le souci de mettre en place les outils propres à une « incrimination commune du terrorisme » suppose une législation européenne intégrée. Cela entraîne « des bouleversements importants dans les législations nationales des États membres… L’essentiel de la rédaction est assuré par le Coroper, un comité permanent de fonctionnaires attachés au Conseil… Le texte a pour objet de définir ce qu’est un acte terroriste mais aussi de préciser la notion d’organisation terroriste… La décision-cadre entend par groupe terroriste « l’association structurée, de plus de deux personnes, établie dans le temps, et agissant de façon concertée en vue de commettre des infractions terroristes… et qui n’a pas nécessairement de rôles formellement définis pour ses membres, de continuité dans sa composition ou de structure élaborée » (p.51-52). L’auteur souligne l’élasticité d’une telle définition : « Que peut être une organisation structurée sans structure élaborée, sans continuité dans sa composition et sans rôle défini pour ses membres ? En fait, n’importe quoi peut faire l’affaire, par exemple un rassemblement informel dans une manifestation ou une association momentanée pour aider des prisonniers politiques. La spécification de ce qu’est une organisation terroriste a un enjeu immédiat dans la confection, par le Conseil ou par des institutions policières, de listes d’organisations terroristes. Il existe des listes publiques, d’autres sont gardées secrètes… La branche politique du Hamas est devenue une organisation terroriste, incluse dans une liste de l’Union européenne, sur une décision prise à la suite de pressions politiques américaines… » (p.52).

De la « définition de l’acte terroriste » à « une définition subjective d’infraction terroriste » (p.51-55) en passant par la notion de « délit d’intention », le maillage juridique nous est soigneusement restitué pour déboucher sur « le caractère directement politique de l’incrimination » : « l’infraction est considérée comme terroriste, non seulement quand elle « a pour but de détruire les structures politiques, économiques ou sociales d’un pays », mais aussi quand elle a « pour objectif de le déstabiliser gravement ». À titre d’exemple, l’auteur nous rappelle comment « au début des années quatre-vingt, Margaret Thatcher tenta d’appliquer une loi antiterroriste à la grève des mineurs ». Dès l’instant où l’infraction « a pour but de contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque », elle est classée comme terroriste. D’où la conclusion qui s’impose logiquement et suffisamment pour pouvoir soutenir que « la lutte antiterroriste est davantage un moyen d’incriminer ceux qui s’opposent à une certaine conception de l’action politique qu’un moyen de contrer des attentats » (p.57).

La « notion de capture » fait partie des délits qui, tout en retenant « l’élément objectif de l’infraction », « présentent une forte connotation politique ». À l’origine, le texte de la Commission (accord du 6 décembre 2001) retenait la « capture illicite » visant des « infrastructures, des lieux publics et des biens publics ou privés » et qui « pourrait couvrir des actes de violence urbaines » « Dans le texte définitif, on a retenu la simple notion de capture de moyens de transport collectifs, la qualification « illicite » a été abandonnée. Toute saisie, tout processus de réappropriation collective pourrait quand même tomber sous le coup de cette incrimination. On devine la portée d’une telle législation dans un contexte de privatisation des services publics. Toute capture collective destinée à empêcher la capture privée, que constitue une privatisation, pourrait être criminalisée » (p.57-58).

Il est tout aussi utile de mentionner la dégradation qui frappe le droit ayant pour objet l’extradition et le glissement qui s’est opéré de 1977 (convention de Strasbourg du Conseil de l’Europe) à la décision-cadre de 2001. Aux termes de la convention de 1977, l’extradition ne saurait être autorisée lorsque les poursuites visent une infraction politique. Cependant, est mis en place un mécanisme excluant de cette protection certaines infractions. Il en est ainsi de l’enlèvement et de la prise d’otages. En effet, cette convention repose sur l’idée que certains actes ne sauraient relever de l’action politique : « Le texte se limite à une énumération de délits sans développer d’élément intentionnel. C’est la première convention qui traite du terrorisme de manière générale, du moins en ce sens qu’elle contient une liste d’actes définis comme terroristes … [comme] la capture illicite d’aéronefs … il inclut des infractions comportant une attaque contre la vie, l’intégrité corporelle ou la liberté des personnes ayant droit à une protection internationale, les infractions comportant la prise d’otage, la séquestration arbitraire… ».

Malgré la multiplication du nombre d’infractions excluant toute protection sur la base du refus d’extradition, la convention de Strasbourg de 1977 a tenu à souligner le principe du refus d’extradition : « La convention n’a été ratifiée par les États nationaux qu’avec la clause de sauvegarde qui permet de ne pas faire jouer l’automaticité de l’extradition. Les juges ont toujours la possibilité de juger sur le fond. En refusant l’automaticité de l’extradition, le pouvoir politique, signataire de la Convention du Conseil de l’Europe, laissait au pouvoir judiciaire le soin de juger la légitimité des actes d’organisations accusées de terrorisme. La situation installée par le mandat d’arrêt européen supprime ce contrôle judiciaire puisque la remise de la personne soupçonnée est quasi automatique, et le juge appartenant à l’État requis n’a plus la possibilité de juger sur la matérialité des faits ni sur la légitimité de la demande d’extradition » (p.91-92). La suppression de la clause de sauvegarde et avec elle le contrôle juridictionnel renverse doublement l’approche à l’égard de « la lutte contre certains actes de violence particulièrement dangereux »

En premier lieu, il importait de distinguer l’acte terroriste de l’acte politique pour l’appréhender comme infraction de droit commun, ce qui « rend impossible la mise en place d’une catégorie générale définissant le terrorisme. Ainsi, seuls les actes sont sanctionnés ». En procédant de manière contraire, la décision-cadre de l’Union européenne criminalise les actes politiques : « ce ne sont pas les actes concrets qui déterminent le caractère terroriste de l’infraction mais un élément moral construit sur la base d’une définition large qui fait de la déstabilisation de l’État une spécification du terrorisme. Cette définition générique du terrorisme demande qu’une finalité politique soit proposée, et c’est ce caractère qui est spécifiquement poursuivi. Ce procédé offre la possibilité de criminaliser toute forme de lutte politique ou sociale » (p.93).

En second lieu, les textes qui se succèdent par la suite « redéfinissent le champ du politique. C’est, au contraire, le caractère politique qui est imprimé aux actions désignées comme terroristes qui justifie la nature liberticide des mesures prises. Cependant, ces actions sont définies comme telles, non pas parce qu’elles sont porteuses de revendications collectives, mais parce qu’elles sont susceptibles de déstabiliser l’État. La politique se réduit au politique, à l’organisation institutionnelle du pouvoir. Ce dernier se définit par rapport à lui-même et nie toute expression qui lui soit partiellement extérieure » (ibid). On ne peut y voir autre chose que l’engagement protecteur de l’irréversibilité de l’État libéral.

L’institution du mandat d’arrêt européen introduit le principe de reconnaissance mutuelle qui présume la fiabilité de tous les systèmes judiciaires des États les uns par rapport aux autres. « Ce qui signifie, par exemple, que des éléments du code pénal italien, issus du code élaboré pendant la période fasciste et toujours d’application, telle la notion d’organisation subversive, seront automatiquement reconnus par les autres États européens » (p.99). De la sorte, le mandat d’arrêt européen est un danger pour les libertés constitutionnelles dont il peut suspendre les procédures protectrices. Or, la pratique des États nous livre quelques exemples de violations de garanties dont, en principe, devaient bénéficier des personnes accusées de terrorisme. Ainsi en est-il du principe de spécialité : « dans la pratique, le principe de spécialité sera totalement inopérant pour les infractions visées par le mandat d’arrêt. Cet abandon pourra poser de très sérieux problèmes. Quid d’un pays qui demanderait l’extradition d’une personne pour un vol organisé, lié ou non à une activité politique, et qui qualifierait ensuite les mêmes faits d’acte terroriste, acte puni évidemment tout à fait différemment de l’infraction pour laquelle le mandat d’arrêt européen a été exécuté ? Pouvons-nous être certains que, dans la lutte contre le terrorisme, les États membres n’utiliseront, en aucun cas, la stratégie d’une sous qualification des faits pour mettre la main sur une personne et ensuite les requalifier. L’expérience récente dans cette matière, en Espagne, en Italie ou en RFA, ne permet nullement d’écarter ce genre de situation. Dans une matière telle que le terrorisme, l’absence de contrôle et de garde-fou laisse la place à l’arbitraire des États, de leurs services de police et de renseignement. Avec le mandat d’arrêt européen, tout contrôle politique et administratif est aboli et le contrôle judiciaire n’est pas vraiment renforcé. La mise en place d’un mandat européen repose sur la confiance mutuelle dans les systèmes pénaux des États membres. Il est posé a priori que ces systèmes s’appuient sur les principes de liberté, de démocratie et d’État de droit…L’existence d’un État de droit ne résulterait plus de la mise en place de mécanismes de contrôle mais de la légalité présupposée de ceux-ci » (p.103). 

Au chapitre IV de son ouvrage, Jean-Claude Paye passe en revue les moyens de « contrôle de la vie privée » après en avoir résumé l’étendue :

« La lutte contre le terrorisme est le cadre dans lequel s’inscrit la surveillance du Net. C’est elle qui fixe le sens des nouvelles règles de procédure pénale permettant ce contrôle. Les mesures actuelles de lutte contre le terrorisme se différencient des lois précédentes, telles celles qui existaient déjà dans certains pays membres de l’Union européenne, par le fait qu’elles ne sont plus réactives mais préventives : elles n’ont plus pour objet de réagir à des actes déterminés, mais de prévenir une menace potentielle. Il s’agit d’anticiper celle-ci par une surveillance exploratoire des populations. C’est donc la lutte antiterroriste qui justifie la mise en place de ces procédures de contrôle systématique qui, souvent, étaient déjà installées avant les attentats » (p.109).

Les États-Unis ont encore le rôle moteur en la matière dans la mesure où leur puissance recoupe la place dominante des multinationales dans l’économie mondialisée. D’où cela emporte une nécessité accompagnant superpuissance et direction impériale, la privatisation du Web : « Les lois américaines, ainsi que leurs clones britanniques, servent de modèle sur lequel s’alignent, de plus en plus rapidement, les autres législations nationales… Les lois les plus récentes en matière d’écoute généralisée des communications électroniques sont la concrétisation de projets plus anciens, le plus souvent tenus secrets ou du moins négociés dans la plus grande confidentialité… En février 1997, une commission « sécurité » de l’Union européenne, créée dans la structure du troisième pilier du traité de Maastricht, avait accepté en secret la création d’un réseau international d’écoutes téléphoniques… ce texte stipule que les pays de l’Union européenne devront s’entendre sur des normes internationales en matière d’interception, afin de permettre la décodification des communications cryptées et leur lecture par les services gouvernementaux … les fournisseurs de réseaux téléphoniques et de services sont tenus d’installer des systèmes qui permettent d’écouter et de mettre sous surveillance toute personne ou groupe, du moment qu’une requête d’interception est présentée. Ce projet n’a jamais été soumis au contrôle d’un gouvernement européen, ni à la Commission pour les libertés publiques du Parlement européen. Il fait suite à un protocole, toujours classé secret, signé par les États membres le 25 décembre 1995″ (p.110-111).

Nous sommes confrontés, à travers les procédures du secret et de la violation de toutes les règles de principe et d’interpellation institutionnelle, à la soumission de sociétés persuadées de vivre en démocratie tout en y intégrant leur surveillance : « Le plan de surveillance Union européenne/États-Unis se déroule … en dehors du troisième pilier du traité de Maastricht. Il se négocie au niveau de vingt pays, les quinze membres de l’Union européenne plus les membres de l’UKUSA [alliance des structures d'écoutes de Grande Bretagne et des États-Unis existant depuis 1947, auxquels se sont joints les réseaux du Canada, d'Australie et de Nouvelle-Zélande. Les stations de ces pays forment un seul réseau intégré]. Ce groupe ne rend de compte à personne, ni aux États nationaux, ni au Parlement européen, ni au Conseil des ministres de l’Intérieur et de la Justice de l’Union européenne. Le pouvoir de décision est exercé par des groupes autonomes de fonctionnaires, exerçant la fonction de police et servant de relais aux exigences américaines » (p.111-112).

Depuis juin 2013, le scandale (vite digéré) révélé par Snowden a apporté bien d’autres éclairages sur la surveillance des populations, des sociétés, des États et de leurs institutions. Nous en retiendrons ce bref constat fait par Antoine Lefébure dans L’affaire Snowden – Comment les États-Unis espionnent le monde : « De la mise sur écoute de dirigeants de pays alliés à l’espionnage des conférences et des institutions internationales en passant par l’interception quotidienne de millions de conversations privées, le projet américain d’hégémonie politique, économique et militaire semble ne souffrir aucune limite légale ou éthique. Dans ce contexte, l’objectif affiché des États-Unis de lutter contre le terrorisme apparaît, au moins partiellement, comme un rideau de fumée destiné à masquer leurs véritables intentions de contrôle généralisé du monde » (Paris, Éditions La Découverte, 2014, p.242).

À la lumière des références multiples de source européenne ou nationale, La fin de l’État de droit nous instruit sur le rôle de plus en plus incontrôlé de la police laquelle prétend à l’hégémonie sur les institutions : « En l’absence de tout contrôle, qu’il soit d’ordre judiciaire, législatif ou exécutif, on constate une autonomisation du fonctionnement des forces de police, que ce soit au niveau national, européen (Europol) ou mondial. Ce processus place l’appareil policier au centre des structures de l’État national et lui donne un rôle clé dans l’organisation du marché mondial » (p.140) d’autant plus qu’il « reprend à son compte les recommandations du G8 ».

Pour mesurer l’étendue d’un tel pouvoir policier, il faut retenir les quelques précisions suivantes sur Europol : « L’office européen de police, Europol, dispose d’une large autonomie. Il jouit d’immunités qui assurent son indépendance. Le protocole du Conseil des ministres du 19 juin 1997 accorde à ses agents une immunité de juridiction en ce qui concerne la responsabilité du fait d’un traitement illicite ou incorrect de données, ainsi qu’une exemption de perquisitions, de saisie, de réquisition, de confiscation et de toute autre forme de contrainte sur ses biens, fonds et avoirs. L’article 8 de la convention Europol accorde également à ses membres « l’immunité de juridiction pour toutes les paroles prononcées ou écrites et pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions officielles », ainsi que « l’inviolabilité de tous leurs papiers, documents et autre matériel officiels » (p.121).

À partir de la police comme « corps central de l’État », la « réorganisation de l’État national » transforme ce dernier en « structure intégrée de l’empire » (p.143-154) : « La police, émancipée de ses tutelles ministérielles ainsi que du contrôle judiciaire, devient le corps central de l’État national. Elle assure non seulement la fonction de domination, comme instrument du maintien de l’ordre et du contrôle social, mais elle a aussi une fonction hégémonique à travers la mobilisation des populations dans la mise en œuvre des politiques sécuritaires. La notion de community policing, à laquelle font rituellement référence les politiques de réorganisation des polices, dépasse le cadre de la mise en place d’une police de proximité. Il s’agit moins de réprimer les infractions que de prévenir celles-ci et de s’assurer la participation des populations. Cette stratégie encourage, comme en Allemagne ou en Belgique, la création de réseaux de quartier regroupant des citoyens désireux d’aider la police. Cela permet à cet appareil de jouer également un rôle idéologique important dans la mobilisation des citoyens dans la lutte contre l’insécurité… » (p.144-145).

En définitive, « la campagne antiterroriste est l’aboutissement d’un processus largement entamé du politique, organisé à partir d’une coopération policière internationale autonome par rapport aux autorités nationales et directement dirigées par les États-Unis. La place prise par l’appareil policier dans la structure impériale tient au fait qu’il se trouve à l’intersection du contrôle des différents marchés et de la surveillance des populations… » (p.170).

Nous voici en mesure de poser la question qui n’a pas cessé de traverser le fil des démonstrations de l’auteur et de nous demander comment l’État de droit constamment entouré de ses dogmes (hiérarchie des normes, contrôles de légalité et de constitutionnalité, contre-pouvoirs parlementaire, médiatique, juridicisation des droits de l’homme) a pu s’effriter de la sorte ? Comment l’État de droit a-t-il vécu sa cohabitation avec ses négations et comment continue-t-il à affronter sa mutation policière en prétendant faire corps avec l’identité que le politique persiste toujours à lui attribuer ? Les mésaventures de l’État de droit introduites comme autant de cauchemars dans un univers où tout semblait aller pour le mieux émaillent le passage d’un ordre à un autre.

Le bouleversement (contrôles par des juges tenus en laisse dans des juridictions hybrides abritant le droit commun et l’exception, parlements muselés, droits de l’homme réduits à l’état de catalogue mensonger, tortures, détentions arbitraires, assassinats ciblés, zones de détention et d’interrogatoire déterritorialisées,) dont nous sommes pris à témoin est beaucoup trop vaste pour ne pas oser la question suivante : ce bouleversement aurait-il été possible si l’État de droit ne renfermait pas justement en lui-même de telles ressources ? Ainsi, sa décomposition totale ou partielle serait, en réalité, inhérente à sa substance. C’est tellement vrai que dans le même temps où l’on est invité à en mesurer la décomposition désastreuse, l’État de droit ne demeure pas moins la référence quotidienne de pouvoirs obstinés à y puiser leur définition. Parallèlement, ils ne manquent pas de rappeler leurs certitudes démocratiques. Cela nous autorise à penser que l’État de droit n’est pas confronté à une fin imprévisible. Il reste tributaire du pouvoir qui le met en place, le dirige et le façonne selon les circonstances. L’histoire des États et des relations internationales pullule de cette double figure de l’État de droit : se présenter sous des aspects avenants et couver en son sein des instruments d’oppression. Dès lors il ne saurait échapper à la question de sa finalité : celle-ci se résume dans la maîtrise des sociétés à qui il offre les moyens de légitimation incontestable du politique qui le gouverne derrière les classes dominantes. L’État de droit reste inséparable des forteresses économiques et sociales qui se sont toujours accaparées le « Droit » dans sa double version punitive/oppressive et séductrice/protectrice.

FINALITÉ DE L’ÉTAT DE DROIT

Jean-Claude Paye termine son ouvrage par un chapitre intitulé « la lutte antiterroriste un acte constituant » (p.173 et suivantes). C’est-à-dire l’acte en mesure de changer la nature du pouvoir et son organisation.

« L’incrimination du terrorisme s’inscrit dans une tendance longue de « procéduralisation » du droit… Si l’intervention du droit est de plus en plus omniprésente, c’est sous le mode de procédure qu’elle s’exprime, si bien que l’on peut parler d’une « procéduralisation » des rapports sociaux. Les lois antiterroristes constituent l’élément ultime de ce processus. Elles instituent un droit instrumentalisé par un appareil autonome du pouvoir exécutif, la police… Les raisons qui justifient la mise en place d’une incrimination spécifique résident dans la considération selon laquelle les infractions terroristes diffèrent des infractions de droit commun. Afin de la distinguer d’une infraction classique, l’infraction propre au terrorisme introduit un élément d’intentionnalité, la volonté de déstabiliser le pouvoir politique et économique ou d’intimider la société. C’est la partie subjective de l’infraction, son élément moral, qui est décisif pour caractériser celle-ci comme un délit politique. Le caractère du terrorisme ne tiendrait pas à des actes matériels – homicides, attentats, détournement d’avion… – mais à l’intention revendiquée ou présumée de l’auteur de l’infraction. Le sens donné à cette motivation est apporté par les politiques de luttes antiterroriste. Elles codifient ainsi ce qui est une action politique d’opposition acceptable par le pouvoir et effectuent la délimitation entre celle-ci et les actes désignés comme terroristes. La fonction du droit pénal se déplace. Habituellement, ce dernier interpelle les personnes poursuivies en tant qu’individus. Les nouvelles incriminations d’organisation criminelle et d’organisation terroriste, quant à elles, créent des délits de responsabilité collective et s’attaquent à des groupes constitués. S’affranchissant de la commission de toute infraction ou de l’intention d’en commettre, est punie la simple appartenance à une organisation désignée par le pouvoir exécutif. Le caractère subjectif, déterminant le caractère terroriste de l’infraction, joue un rôle d’autant plus important qu’il ne porte pas nécessairement sur des actes déterminés, mais également sur la participation à des activités légales de l’organisation poursuivie ou sur la simple appartenance ou le soutien à celle-ci… Si le droit pénal des pays n’ayant pas créé un arsenal législatif destiné à punir spécifiquement le terrorisme est suffisant pour poursuivre ces délits, il apparaît que les raisons de la création d’une telle incrimination se trouvent dans la justification de pratiques et de règles qui dérogent aux règles traditionnelles de procédure pénale. Ces dérogations ont lieu à chaque stade du processus pénal, de l’information au jugement. Il s’agit de techniques spéciales d’enquêtes, telle que la mise sur écoute. L’incrimination terroriste justifie également des mesures exceptionnelles de détention préventive ou d’emprisonnement administratif, parfois visant de simples témoins, comme aux États-Unis. Elle impose des règles particulières en matière de communication de l’accusé avec son avocat, ainsi que la mise en place de juridictions d’exception. Les procédures dérogatoires, liées à la lutte antiterroriste, sont généralement étendues à d’autres délits et ont ainsi un effet de pollution sur l’ensemble des matières pénales. Ainsi, le rôle traditionnel de la procédure pénale est renversé. Au lieu d’être le cadre protégeant les différentes libertés publiques et privées, elle devient le moyen par lequel celles-ci sont systématiquement violées. En neutralisant les différentes garanties constitutionnelles, elle procède à une suspension du droit… [Ce qui] nous conduit dans une autre forme d’organisation politique de la société. Elle nous installe dans un nouveau type de régime politique » (p.173-175).

Pour expliquer la mutation vers un régime d’exception et de dictature, J.-C. Paye s’appuie sur les démonstrations théoriques de Carl Schmitt. Le lecteur est d’emblée informé de la séduction que le juriste allemand exerce sur l’auteur. Dès la page 38, il souligne, à propos des « combattants illégaux » (voir plus haut), la rencontre entre la Cour suprême des États-Unis et les théories schmittiennes : « …Les arrêts de la Cour Suprême procèdent … à une réintégration de la violence pure dans un contexte juridique. Ils apportent une confirmation de la lecture effectuée par le théoricien du droit Carl Schmitt pour qui, à travers la décision, l’exception sert de base à la formation d’un nouvel ordre de droit »Prenant appui sur « la nouvelle fonction du droit pénal » lequel redéfinit « le rapport entre la puissance publique et le citoyen », le regard sur l’État de droit est scruté sous les angles historique (comparaison avec l’État de droit du XIXème siècle), puis théorique et doctrinal (incluant l’état d’exception, la confrontation normativisme/décisionnisme et la dictature).

Il faut reprendre quelques passages de ces développements pour relever une curiosité difficile à enjamber : l’absence de toute référence à Karl Marx que ce soit directement ou par le biais de l’influence que ce dernier a eu sur les critiques ultérieurs lors même qu’un certain nombre sont largement repris pour être versés dans la galaxie schmittienne, sans aucun rappel de leurs attaches théoriques marxistes ou marxiennes.

Sur l’État de droit au XIXème siècle, l’auteur met face à face le droit et les mouvements sociaux : « La place prise par le droit pénal dans le démantèlement des mouvements sociaux nous oblige à nous interroger sur sa fonction dans le procès de restructuration du pouvoir. Ce n’est pas seulement maintenant que l’action pénale joue un rôle important pour contrer l’émergence d’une opposition sociale ou politique. L’État de droit du XIXème siècle était aussi un État de non-droit. Il autorisait les organisations patronales alors qu’il interdisait les coalitions ouvrières. Cependant, le droit pénal de cette époque était un droit objectif, il punissait un ensemble délimité d’actes, précisément définis. L’action était essentiellement réactive, elle avait lieu une fois le délit accompli. L’enquête de police avait une fonction exclusivement judiciaire et était dirigée par les magistrats. Aujourd’hui, on assiste au contraire à un processus de subjectivation du droit pénal, qui instrumentalise la magistrature et fait d’elle un auxiliaire des forces de police. Bien que semblable par certains aspects, par exemple en ce qui concerne la politique d’enfermement des pauvres, particulièrement exacerbée aux États-Unis et croissante en Europe, l’action pénale de l’État contemporain est d’une nature fondamentalement différente de celle développée au XIXème siècle. Dans le cadre de l’État de droit, le pénal était un outil de contrôle des individus. Actuellement, comme instrument de décomposition du social, il est restructuration interne du politique. Au XIXème siècle, le droit pénal avait pour cible les classes sociales « dangereuses ». Il s’agissait d’un processus de mise au travail des prolétaires et de maintien de leur condition d’ouvrier objet, en empêchant toute conquête sociale et toute reconnaissance politique de celle-ci. Il protégeait l’État de droit des classes possédantes. Quant au droit pénal actuel, il est une attaque contre l’État social, forme moderne de l’État de droit, qui garantit un minimum de libertés publiques et privées à l’ensemble des individus, dont ceux des classes dominées. La révolution du droit pénal, consacrée par la spécification de l’acte terroriste, n’a plus pour objet de nier le caractère politique des actions de revendication, de rabattre le politique sur le pénal, mais de scinder le politique entre, d’une part, l’action légitime et, d’autre part, le délit terroriste. L’action pénale de l’État contemporain s’attaque non pas à une force sociale constituée mais à des « groupes à risques ». Elle constitue une guerre réelle contre un ennemi virtuel, constamment redéfini. Elle n’est pas une défense de l’État face à un mouvement social qui lui est extérieur, elle est au contraire transformation interne de la structure du pouvoir » (p.177-178).

On peut aisément passer au crible de la critique les conclusions de l’exercice comparant l’État de droit du XIXème et celui du XXIème siècle. En effet, le premier n’avait besoin de ne déconstituer/constituer quoi que ce soit dans la mesure où les libertés publiques et privées associaient monopole des privilèges et domination de classes. Le juge du XIXème siècle n’a rien de commun avec celui des années soixante. Il n’avait aucune peine à juger de connivence avec les policiers chargés de l’enquête. Police et justice étaient les deux bras en charge de réprimer des classes tenues sous une étroite surveillance. La monarchie constitutionnelle au même titre que le parlementarisme de l’époque correspondaient bien à ce droit distinctif et discriminant.

L’autonomie de l’État de droit par rapport aux classes dominantes a pris une configuration historique particulière avec les lendemains de la deuxième guerre mondiale. Cela correspond à un type de pouvoir ayant dû composer avec les classes moyennes et la classe ouvrière. L’éventail de libertés publiques et privées, de droits garantis, s’est élargi en même temps que les structures étatiques s’ouvraient à une démocratisation progressive. Les corps de fonctionnaires dans toutes les branches, non sans confrontations parfois violentes, finissent par se constituer à partir de recrutements socialement moins fermés. Cela se traduit par la perméabilité sociale des appareils d’État qui ne sont plus l’apanage de la seule grande bourgeoisie. Historiquement, on peut dire que la fin du XXème siècle est marquée par une entreprise politique de récupération de tout ce qui, en d’autres circonstances, a été concédé aux avancées d’un interventionnisme conquérant par un libéralisme confiné.

Dans « la notion d’état d’exception », J.-C. Paye revient sur « la notion d’État de droit » qu’il confronte l’une à l’autre. Ce qui lui permet d’introduire l’opposition entre Hans Kelsen et Carl Schmitt. Pour préparer l’argumentation sur les limites de la Théorie pure du droit kelsenienne, il revient sur l’État de droit en le replaçant dans le contexte du XIXème siècle et écrit : « Au XIXème siècle, l’existence de l’État de droit ne s’applique qu’à une partie de la population. Cette dernière constituait la société, les non-possédants étaient placés à l’extérieur des mécanismes de reconnaissance sociale. La structure de l’État de droit ne pouvait s’appliquer à ces derniers que dans sa pure forme, celle du respect de procédures et de droits abstraits. En termes de contenu, l’État de droit était aussi un État de non-droit. Les libertés publiques des classes laborieuses étaient fortement réduites… » (p.180). Cette dernière phrase relève de l’euphémisme.

La théorie de Kelsen résumée dans « un ordre hiérarchisé de normes juridiques » s’appuie sur une Norme fondamentale qui présuppose l’ordre juridique hiérarchisé à partir de la Constitution. Sans cette norme supposée il n’y aurait pas de droit possible. Face à l’idéalisme juridique de Kelsen, « incapable de rendre compte de l’acte constituant lui-même ainsi que des purs actes de contrainte » (J.-C. Paye, p.181), la théorie de Schmitt sur l’État d’exception apporte la réponse : « Considérée comme un fait purement politique, la notion d’état d’exception n’est pas facile à cerner juridiquement puisqu’elle fait normalement référence à une situation inhabituelle, non couverte par le droit. Elle se trouve dans « une franche ambiguë et incertaine, l’intersection du juridique et du politique » (C. Schmitt, Théologie politique, Gallimard, Paris, 1988). La spécificité de l’approche de cet auteur, véritable théoricien engagé de l’État nazi, consiste dans la réintégration, comme ordonnancement du réel, du non-droit, « de la violence pure », dans le domaine juridique. La théorie de l’état d’exception, construite par Carl Schmitt, en opposition formelle du droit, s’avère en fait complémentaire de celle-ci. Cet auteur fonde la souveraineté, non pas sur la capacité d’imposer une norme, mais sur la décision libérée de toute obligation normative. Plutôt que la norme, c’est l’exception, « là où la décision se sépare de la norme juridique », qui révèle le mieux l’autorité de l’État. « Est souverain celui qui décide d’une situation exceptionnelle » (C. Schmitt, ibid). Pour cet auteur, la décision concernant l’exception s’inscrit dans un ordre juridique. La situation exceptionnelle n’est pas le chaos. Si l’État suspend le droit, c’est au nom de sa conservation. Dans cette perspective, la décision sur l’exception est avant tout décision sur les conditions d’application de la norme » (p.181-182).

Comme nombre d’auteurs, J.-C. Paye tient à se démarquer de Carl Schmitt tout en s’appuyant sur la pertinence de ses démonstrations. En adoptant l’expression « véritable théoricien engagé de l’État nazi »il reprend le titre de la préface d’Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », à Théorie de la Constitution : « … le titre de cette préface devrait contribuer à dissiper le malentendu qui affecte les rapports entre la France et ce penseur allemand. Carl Schmitt (1888-1985) souffre en effet de l’étiquette de penseur sulfureux qui lui est désormais accolée en raison de sa compromission avec le régime nazi. Plus de cinq ans après sa mort et plus d’un demi siècle après la publication de ses ouvrages, les temps sont désormais mûrs pour que ses idées fassent l’objet, comme celles d’un Machiavel ou d’un Hobbes, de recherches véritablement scientifiques… Or, s’il mérite de sortir du purgatoire « scientifique » où l’a plongé son passé équivoque, c’est d’abord en sa qualité de juriste. Carl Schmitt fut un très grand juriste auquel seul Hans Kelsen peut être comparé… » (Olivier Beaud, préface à Théorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, p.5-6). Il est vrai que la confrontation doctrinale entre Kelsen et Schmitt se prête fort bien à un espèce de duel, ombre et lumière, que mettent en scène les ouvrages de philosophie du droit et de la politique. 

Par certains côtés, l’admiration de J.-C. Paye pour les « trouvailles » de Schmitt nous semble exagérée, car, en réalité, toute la discussion porte sur le point de savoir qui est le maître de l’autre dans le rapport État-droit : « Si, pour Kelsen, « le droit règle sa propre création », pour Schmitt, la Constitution ne repose pas sur une norme supérieure, mais sur une décision politique, expression de la volonté d’un pouvoir constituant. La conception schmittienne de la souveraineté s’articule autour d’un point central, celui de l’exception, là où l’ordre juridique se renverse de manière à neutraliser les limites qui contraignent tout pouvoir. Pour Schmitt, le normativisme juridique ne peut penser la décision. Il s’oppose ainsi aux théories du droit, pour qui « une décision au sens juridique doit être déduite intégralement du contenu d’une norme » (Carl Schmitt, Théologie politique, op. cit, p.17). Il renverse ainsi le pouvoir instituant, qui va ainsi de l’État au droit ». Cela revient à se demander si c’est le politique qui fait le droit ou le droit qui fait le politique. (Pour un résumé de la controverse entre C. Schmitt et Hans Kelsen, on peut se référer à l’ouvrage de Simone Goyard-Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, Paris, PUF, 1997 p.215 et suivantes ; sur l’approche idéaliste de la théorie kelsénienne de Norme fondamentale et son rejet par l’école positiviste en France, voir Michel Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, François Maspero, 1976, p. 356 et suivantes).

Nous sommes au point où la critique de l’État de droit, traversée de références doctrinales, vire non pas à la digression mais à la nécessaire restitution des choix déterminants qui deviennent le cœur de l’ouvrage examiné ici.

Les appréciations critiques sur l’État de droit ne sauraient se cantonner à la simple étude exégétique du formalisme juridique et de son saccage. Les constructions explicatives passent par un élargissement des horizons, faisant leur part non seulement à l’histoire mais aussi à l’économie et à la sociologie quitte à rester sommaire. L’ouvrage de J.-C. Paye en est d’ailleurs parsemé. Mais quand il émaille son propos d’arguments extra-juridiques, ces derniers s’adossent invariablement à l’œuvre de C. Schmitt même si la résonance terminologique marxienne est patente. En voici quelques exemples :

« … La subjectivation du droit est renversement de l’État de droit, d’une forme d’organisation de la société fondée sur un droit objectif. Elle est la base d’un nouvel ordre juridique dans lequel la règle est entièrement modulable. Elle est totalement dépendante de la lecture qui en est faite, c’est-à-dire des rapports de force immédiats » (p.196, souligné par moi).

« … À travers la lutte antiterroriste, le pouvoir tente d’imposer une nouvelle conception du politique. Celui-ci ne serait plus un lieu de confrontation et de médiation entre les groupes sociaux mais un simple espace de gestion, un paradigme technique. Une telle construction implique que tout processus de recomposition sociale, de développement d’une socialisation alternative au marché, soit préventivement démantelé. À ce niveau, l’objectif de l’ensemble des codes pénaux et de procédure pénale est de permettre l’action « proactive » des forces de police. Ce bouleversement traduit un changement dans la nature du politique. Aussi bien dans la formation du bloc au pouvoir que dans le rapport aux classes dominées, le politique n’est plus médiation de droits différents mais représentation, aménagement technique, d’intérêts sectoriels particuliers… Ce processus a … été souvent analysé comme la fin de l’autonomie du politique par rapport à l’économique ou comme l’absorption par l’État de l’ensemble des fonctions de la société civile … Ainsi, avec les dispositions antiterroristes, le rapport société/État est définitivement renversé. La société civile perd toute autonomie par rapport au politique. La notion de souveraineté populaire, comme source de légitimation de l’État, est obsolète. C’est le pouvoir qui accorde ou retire la citoyenneté et qui légitime le social, qui le rend conforme à son modèle ou, au besoin, le criminalise… La spécificité du social est niée et abandonnée au marché, à son action de transformation des rapports sociaux en rapport entre marchandises … La souveraineté organique, propre à la forme nationale de l’État, fondée sur l’organisation et le contrôle de la souveraineté du peuple disparaît. Elle fait place à la dualité d’une société civile mondialisée … et une structure de commandement politique et militaire construite autour du pouvoir exécutif américain. La primauté de la Constitution qui caractérise l’État de droit implique une autonomie relative de la sphère du politique par rapport aux intérêts économiques dominants. La loi est l’expression d’un compromis entre couches sociales dominantes et couches dominées … Si la loi enregistre et fixe le point d’équilibre dans le procès de lutte de classe, la procédure d’exception est la remise en cause de cette stabilisation. Elle est un instrument de gestion d’une situation de crise permanente » (p.204-205).

L’apparentement marxien s’insinue de manière indirecte par la reprise d’auteurs dont la filiation avec la pensée marxiste est établie, comme les philosophes Antonio Negri (Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, Paris, PUF, 1997), Étienne Balibar, (Prolégomènes à la souveraineté, Les Temps modernes, n°610, septembre-novembre 2000, p.50), et (Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes, en guise de préface à C. Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de Thomas Hobbes, Paris, Seuil, 2002) et Giorgio Agamben, (État d’exception, Paris, Seuil, 2003).

S’il est vrai que toute analyse pousse à grossir les traits de l’objet observé pour mieux en faire ressortir la nouveauté ou la singularité, disons que J.-.C Paye force sur le sens et l’évaluation des concepts. Il en est ainsi de la « société civile » comme de la notion de non-droit ou suspension du droit. Puisant chez Antonio Gramsci, il restitue une approche État-société civile gouvernée par l’autonomie, l’extériorité de la société civile à l’égard de l’État alors qu’il y a au contraire interpénétration avec une circulation du pouvoir dans toute la société qui respire ce que lui insuffle l’État. Société civile et État de droit ont trouvé un regain d’intérêt fortement idéologisé dans les années quatre-vingt épousant les contours du redéploiement libéral. On peut sans peine comprendre la formule de René Gallissot : « La référence à la société civile, par démission sociologique, non seulement dissimule le jeu des intérêts économiques mais sert de couverture à l’expansion institutionnelle et administrative… Le paradoxe est à son comble quand ce sont les agents de l’État et tout particulièrement les intellectuels de service public qui prennent la parole en tant que société civile » (Abus de société civile : étatisation de la société ou socialisation de l’État, in L’homme et la société, n°102, 1991/4, Paris, éditions L’Harmattan, p.6).

Cet « abus » est fortement remarqué dans l’usage banalisé qu’en font les représentants de l’État à tous les niveaux. Citons l’exemple du gouvernement Rocard (1989) décrit en ces termes par Jacques Chevallier dans un article intitulé « Le mirage de la société civile » : Le gouvernement Rocard se veut porteur d’une double volonté d’ouverture : ouverture politique, illustrée par l’entrée au gouvernement d’hommes politiques appartenant à des partis de l’ancienne majorité parlementaire ; ouverture en direction de la « société civile », traduite par l’octroi de responsabilités ministérielles à des personnalités qui s’étaient jusqu’alors tenues à l’écart, sinon de tout engagement, du moins du champ de la politique active… les processus convergents d’étatisation de la société civile et de civilisation de l’État aboutissent à envisager le rapport entre l’État et la société civile non plus en termes d’extériorité mais d’interpénétration réciproque, au point que la distinction en vient à perdre toute consistance réelle. Dans ces conditions, le concept de société civile … apparaît davantage comme un opérateur idéologique, destiné à produire un certain nombre d’effets sociaux et politiques mais incapable de rendre compte d’une réalité devenue singulièrement plus complexe. Les conditions d’ancrage du gouvernement Rocard sur la « société civile » témoignent parfaitement de cette dérive : les prétendus « représentants de la société civile » sont, soit des hommes étroitement liés à l’appareil d’État – magistrats ayant exercé les plus hautes responsabilités au sein de l’appareil judiciaire (Pierre Arpaillange), hauts fonctionnaires ayant « pantouflé » dans le privé (Roger Fauroux) – , tantôt des personnalités dont il s’est agi d’utiliser la bonne image de marque dans l’opinion obtenue par la faveur des médias. Ainsi la « société civile » apparaît plus que jamais comme un concept purement « médiatique » dont le succès dissimule mal la vacuité » (in Actuel Marx, Libéralisme, Société civile, État de droit, n°5, Paris, PUF, 1989).

On mesure combien ces quelques remarques retentissent en termes de continuité sur le pouvoir actuel qui ne cesse de célébrer des originalités fallacieuses. La société civile ne signifie pas autre chose que la société étatisée aux normes d’un pouvoir gouvernant. Cela finit dans « l’anesthésie générale » et « l’assujettissement consenti » selon Mireille Delmas-Marty : « Ce qui m’inquiète le plus, c’est la résignation apparente d’une grande partie de la société qui s’est habituée aux dérives de l’État de droit » (Le monde, 11 octobre 2017, à propos du projet, entre temps adopté, de loi antiterroriste).

Il est excessif de prétendre que la société civile a perdu son autonomie avec les bouleversements introduits par la dimension impériale dans la mesure où société et État se croisent et s’interpénètrent depuis longtemps. Néanmoins l’empire consacre une autre forme de fonctionnement en faisant éclater l’espace national. Ce processus fait basculer l’étatisation des sociétés de la nation vers l’empire.

De la même manière, le recours à la procédure d’ « état d’exception » n’est pas une nouveauté. Les remises en cause de l’État de droit ne se limitent pas à la temporalité retenue par l’auteur. « L’exception » figurait déjà dans la célèbre Constitution de Weimar (article 48) qui a fourni à C. Schmitt nombre de ses inspirations. On la retrouve dans l’article 16 de la Constitution française de la cinquième république.

L’idée que l’ « état d’exception » accompagne le droit dans sa matérialité figure clairement dans l’œuvre de K. Marx, même si parfois elle ne s’y trouve qu’en filigrane car, comme l’a montré Henri Lefebvre, « Marx distingue mal l’organisation de l’institution. Conçoit-il une organisation étatique sans institution ? On peut le soutenir, mais on frôle un dangereux paradoxe. Le processus de l’institutionnalisation étatique, de l’État comme raison et comme effet d’institutionnalisation échappe à Marx ». Tel n’est pas le cas pour « l’horizon borné du droit…Le droit, parce qu’il est droit, en tant que tel se présente comme le droit égal pour tous : le droit de l’égalité. Or, ce droit égal est un droit inégal… Il se fonde sur l’inégalité et proclame l’égalité ; il effectue socialement l’égalisation de « réalités » à la fois différentes et inégales… C’est en ce sens qu’il a des effets politiques, qu’il proclame et impose des normes juridiques et morales… (commentaire de Henri Lefebvre à partir de la Critique du Programme de Gotha », in De l’État, 2, Théorie marxiste de l’État de Hegel à Mao, tome II, Paris, Union générale d’édition, 1976, p. 285-289).

On voit se profiler les contours de l’imposture et le moulage dans lequel se coule l’idéologie de l’État de droit comme instance protectrice de tous sans discrimination sociale. Le but de l’État de droit n’est pas la garantie des droits et libertés d’une multitude indistincte mais celle d’un ordre socialement ordonné auquel il veille à l’aide de ses multiples appareils de répression. Le célèbre article 9 de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen [toute personne est présumée innocente jusqu’à ce que l’on ait prouvé sa culpabilité], repris dans les codes civil (article 9-1) et de procédure pénale (article préliminaire) et médiatisé sous l’appellation de présomption d’innocence, consacre la discrimination sociale manifeste dans son application tant il est vrai qu’il est pratiquement scindé en deux. En effet, la réalité sociale divise la présomption d’innocence en deux catégories de personnes : celles qui, mises hors droit, sont présumées coupables et celles dont le statut, compatible avec l’État de droit, bénéficient de sa protection et sont présumées innocentes.

C’est cette manifestation de violence ressourcée à ses origines, la violence pure intégrée dans le droit et théorisée dans l’œuvre de C. Schmitt qui a séduit J.-C. Paye. Mais il n’est pas le seul. Ce recours aux travaux du juriste allemand et leur consécration académique a heurté nombre de consciences dans le monde de la recherche universitaire et a donné lieu à une polémique fort bien résumée par J.-C. Monod dans Penser l’ennemi, affronter l’exception. Réflexions critiques sur l’actualité de Carl Schmitt, (Paris, La Découverte, 2006). Ce qui nous intéresse ici, c’est le parallèle opéré par J.-C. Monod entre les auteurs venus du marxisme et C. Schmitt. Pourquoi ces auteurs, Antonio Negri excepté (ouvrage cité supra), évitent toute référence à K. Marx en puisant chez C. Schmitt des apports indéniables sur la théorie du pouvoir souverain. En quoi réside le point de rencontre des auteurs marxistes et du théoricien stigmatisé pour sa compromission avec le nazisme ? 

L’idée de l’urgence ou de la nécessité qui justifie et légitime l’interruption/suspension du droit chemine chez les auteurs de philosophie politique Machiavel, Jean Bodin, Locke, pour figurer dans les théories modernes. Ici, « la justification de l’état d’exception se trouve moins dans les traités de gouvernement des philosophes que dans les théories secrètes de la raison d’État et dans les traités de « technique politique » qui s’affranchissent à la fois de la « publicité » et de la moralité publique. Dans la perspective qui donne le primat à la survie de l’État sur toute considération « morale », il est clair que l’État a le droit de déroger à toute loi si son existence est en jeu » (J.-.C Monod, op. cit. p.84).

Nous devons à J.-C. Monod la restitution du croisement intellectuel de Schmitt avec des auteurs de l’extrême gauche marxiste : « …le point de rencontre schmitto-marxien reste sans doute l’idée d’une « radicalité » comme source occultée mais toujours latente de l’ordre « normal ». Ce thème est le levier pour une nouvelle « critique du droit » qui doit révéler les décisions politiques cachées derrière l’absolutisation du droit en vigueur ». Le cheminement conduirait « aux pires alliances (théoriques) chez d’ex-marxistes déboussolés… [que traduirait un] rapprochement inattendu entre Schmitt et des philosophes marxistes… [et que] comme l’observe Balibar « les pensées de droite et de gauche ne sont pas des totalités fermées, que les problématiques circulent entre elles. La raison en est l’intérêt commun aux révolutionnaires et aux contre-révolutionnaires de mettre en évidence les contradictions de l’ordre existant » … Les théories « extrêmes, de gauche comme de droite, penseraient le politique à partir de l’état d’exception, tandis que l’ordre libéral comporterait toujours sa « face d’exception » déniée ». Ce condensé de convergence théorique maîtrisé d’E. Balibar avec C. Schmitt et restitué par J.-.C Monod trouverait son explication, dans le rapprochement avec « une logique démocratique libérale où il [Balibar] a cessé de ne voir qu’un jeu de dupes pour y reconnaître certaines dimensions d’une politique de la civilité ». Un tel « effort de réintégration théorique des acquis du libéralisme juridique et d’un souci … de prudence politique » (J.-C. Monod, op. cit, p. 98-100) ne cadre évidemment pas avec les critiques jadis apportées par l’élève de Louis Althusser à l’État et au droit quand il se proposait de rendre au concept de dictature du prolétariat son sens historique. Il s’attachait alors à dénuder un à un les supports argumentaires de l’idéologie juridique qui masque les rapports de l’État et du droit. C’était l’âge où la « très grave crise historique du léninisme » devait faire appel à un renouvellement de « théorie et de pratique révolutionnaires » sans oublier de désigner « l’ennemi » en terme d’ « adversaire » : « La question de théorie et de pratique révolutionnaires … se pose dans le cours d’un affrontement où chacune de nos erreurs, chacun de nos reculs sont immédiatement exploités par l’adversaire. Et cet adversaire, l’impérialisme, a déjà choisi de longue date pour nous la position qui lui convient (souligné dans le texte). Sa dictature de classe, la dictature de la bourgeoisie, n’a aucun besoin, bien au contraire, d’être appelée par son nom et estimée à sa force historique réelle. Supprimer la dictature du prolétariat, c’est du même coup supprimer la dictature de la bourgeoisie… dans les mots. Rien ne pourrait mieux la servir, dans les faits » (Étienne Balibar, Sur la dictature du prolétariat, Paris, Éditions Maspero, 1976, p.164-166).

Le déplacement de l’intérêt théorique troquant Schmitt contre Marx s’inscrit dans les développements historiques ayant rendu au libéralisme un lustre que rehausse une approche idéaliste du droit et des droits de l’homme. Le libéralisme abattant les frontières une à une se construit une forteresse hautement séductrice : l’État de droit. L’enveloppe fétichiste qui couvre ce dernier vient de craquer sous l’effet de démonstrations consacrant la doctrine de C. Schmitt avec – ce n’est pas une mince curiosité – le recours aux rapports de classes (Voir les emprunts cités chez J.-C. Paye, p.204-205 notamment et sa conclusion).

La re-découverte de Schmitt et sa consécration fulgurante chez les juristes, philosophes et politologues entre autres, correspond, notoirement, au moment où Marx subit une réévaluation sous forme de procès en déchéance : « … ses théories, sa conception du monde ont été universellement rejetées ; la pratique politique construite autour de son nom a été renvoyée aux poubelles de l’Histoire. Aujourd’hui, presque plus personne ne l’étudie, et il est de bon ton de soutenir qu’il s’est trompé en croyant le capitalisme moribond et le socialisme à portée de main. Aux yeux de beaucoup, il passe pour le principal responsable de quelques uns des plus grands crimes de l’Histoire, et en particulier des pires perversions qui marquèrent la fin du précédent millénaire, du nazisme au stalinisme ». Ces quelques lignes et leur poids de perfidie résument bien, selon Jacques Attali (Karl Marx ou l’esprit du monde, biographie, Paris, Fayard, 2005, p.11), la forme de bannissement infligé à l’auteur du Capital.

À mesure que se multiplient les références à Schmitt, les rappels à Marx deviennent hasardeux, voire frappés de suspicion. Happé par le Goulag, suspecté d’être l’inspirateur du totalitarisme et cause première de l’échec du socialisme, il reçoit les répliques immédiates du mur de Berlin. Les débris historiques de ce dernier, trophées inclassables, serviront à sa lapidation intellectuelle. Cela correspond à la période où le libéralisme récupère la plénitude de son hégémonie. Il assoit définitivement la reconquête, sous des formes adaptées, des espaces nés du mouvement de décolonisation et annonce, à coups de faits justificatifs, la fin progressive des conquêtes sociales des lendemains de la seconde guerre mondiale. Flanqué des droits de l’homme dont il fait une de ses composantes maîtresses avec le contrôle de constitutionnalité, l’État de droit est l’instrument direct de ces reniements après avoir été le point d’appui des droits économiques et sociaux.

Pour mesurer le degré de garantie offert par le Conseil constitutionnel en France, il faut se référer à ce qu’écrit une de ses anciens membres (Dominique Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Paris, Gallimard, 2010). D’abord, elle nous livre la composante sociale de ces « sages » : « Si mes collègues restaient avant tout conseillers d’État, préfets ou hommes politiques, je ne cessais pas d’être sociologue… » (p.19); ensuite, elle détaille les liens entre membres du Conseil, les influences réciproques : « le sociologue … peut décrire les liens à la fois internes et externes qu’entretiennent les conseillers et, surtout, le président et le secrétaire général avec le reste du monde politique et juridique. Il peut … décrire les manières concrètes selon lesquelles les décisions sont adoptées par négociations entre les divers acteurs. Cette analyse met en évidence les circonstances et les contingences qui marquent l’élaboration d’une décision. Elle permet de constater… que les personnes jouent un rôle capital… » (p.29-30). Enfin, elle nous donne, non sans naïveté, sa définition de l’État de droit, tirée de son expérience de conseillère : « Quand Georges Vedel faisait inscrire dans un considérant célèbre que la loi « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution » (considérant 27 de la décision du 23 août 1985, DC 85-197), il formulait le principe même de l’État de droit. Aussi longtemps que les Cours respectent les conditions que Georges Vedel a exposées – le respect des textes constitutionnels, selon lequel les juges constitutionnels n’inventent pas des normes issues de leurs convictions mais jouent le rôle d’un « chef de gare » en indiquant au gouvernement et au législateur qu’ils doivent changer la Constitution si l’on veut adopter cette loi – elles offrent une garantie supplémentaire aux citoyens… » (p.374).

Selon Dominique Schnapper, l’État de droit se résumerait à une succession d’adaptations légales et constitutionnelles. Peu importe, donc, le contenu et les objectifs politiques des lois et des constitutions et leur retombée éthique sur l’organisation des rapports sociaux. Les droits de l’homme censés corriger les abus de la légalité n’ont guère échappé à la contamination, de sorte qu’ils finissent par jouer le même rôle que l’État de droit : masquer les rapports sociaux réels et la violence dominatrice, véritables distributeurs d’inégalités protégées par le droit. La composante sociale comme les connivences politiques ajoutées au carrefour des carrières dans la haute administration montrent combien l’indépendance du « chef de gare » constitutionnel reste liée aux structures du réseau.

En mettant fin aux velléités libératrices des anciennes possessions coloniales, l’État de droit de l’Occident civilisateur s’arroge des droits et des devoirs d’ingérence et de restructuration de vastes régions du monde. La Françafrique est un atelier d’une extrême richesse sur la signification réelle à la fois de l’État et du droit qui masquent, l’un par sa puissance militaro-policière, l’autre par les multiples et savants barrages juridiques, la signification d’un système de spoliation des peuples et d’enrichissements frauduleux. Quand il le faut, le monde du droit sait fermer à la fois l’accès aux codes et ces derniers. L’État de droit donne naissance à son sous-produit africain lors des travaux pratiques organisés le 20 juin 1990 à La Baule sous la présidence de François Mitterrand.

Les années 1980 remettent en cause l’État des services publics et de l’intérêt général dont la forme obligeait les tenants du libéralisme à composer sur le plan économique et social, tout autant que sur les libertés publiques. L’État ne pouvait ignorer le poids des forces politiques et sociales institutionnellement représentées au parlement, dans la fonction publique et la magistrature. En Europe, cela correspondait à la puissance relative de partis communistes dont l’influence décline au fur et à mesure que les crises internes restent sans réponse. Défaits électoralement car affaiblis politiquement, les partis communistes européens se convertissent au libéralisme croyant y trouver les moyens de leur survie. L’État-providence devient « l’enjeu de détestations convergentes ; qui fait de « l’équité » le nouveau nom d’une croissance des inégalités qui ne cherche même plus à se dissimuler … L’arrivée de « la Gauche au pouvoir », a rendu, sur le champ et pour un temps, invisible le « tournant » et, en fait, le grand chambardement des années 1980 … Ce récit est aussi l’histoire, trop rarement étudiée, d’un champ politique en pleine recomposition, de ses confrontations entre ses cliques et ses factions comme de la routinisation de leurs points d’accord et, finalement de leur rencontre autour du seul horizon possible et conforme à la raison : … l’autorégulation des marchés dans un monde définitivement libéré » (Bernard Lacroix, Le nouveau désordre collectif : marché, liberté, autorité, in L’État démantelé. Enquête sur une révolution silencieuse, Paris, Éditions La Découverte, p.306).

Le passage par Marx devient inaccessible. Il fallait envelopper Marx de sensibilités schmittiennes pour se saisir d’ « un phénomène décisif, une menace majeure du présent, soit le danger d’un basculement subreptice des démocraties, et d’abord de la démocratie américaine, vers des régimes d’exception qui sapent les mécanismes, de contrôle, de contre-pouvoir, d’expression du peuple, sommé de faire corps avec des gouvernements dont la légitimité est parfois fragile » (J.-C. Monod, op.cit, p.112). En expulsant Marx de la démonstration selon laquelle l’État et son droit peuvent basculer dans la dictature en fonction des intérêts de classes, les auteurs marxisants, s’ils ont « gauchisé » l’exception, n’ont rien fait d’autre que renforcer « le mainstream néo conservateur » pour rejoindre les « plaidoyers en faveur d’un assouplissement contre-terroriste des normes de l’État de droit » (J.-C. Monod, ibid).

À partir des années 1990, l’État de droit s’enrichit d’une reconnaissance théorique d’envergure, celle-là même qui se réclame des avantages de légitimation par le droit tout en organisant le moyen d’en sortir pour mieux le sauvegarder. La voie est ouverte aux entreprises autoritaires et à l’exception qui, à notre avis, ne mettent pas fin à l’État de droit mais l’inscrivent dans une autre construction historique qui éclaire sur sa dimension idéologique. Seule la réalité des rapports sociaux renvoie, par instantanés, aux clichés de l’imposture. Celle-ci, qui accompagne l’État de droit ne fait que changer d’intensité, puisque les États en question ne cessent sans grand dommage, de se définir comme des États de droit. La nature et l’étendue du pouvoir de domination change la perspective, des États nationaux à l’hégémonie impériale. J.-C. Paye le souligne bien quand il note que « la lutte antiterroriste n’est pas seulement un instrument de domination, mais aussi un mode d’exercice de l’hégémonie. Elle installe un processus d’acceptation par les populations de la remise en cause de leurs libertés fondamentales. Cette nécessité de reconnaissance explique pourquoi les différentes mesures de restriction des libertés, prises dans le cadre antiterroriste, prennent une forme juridique et, le plus souvent, la forme de la loi. Cependant, il s’agit de simples lois-cadres qui dépendent des modalités d’application fixées par l’exécutif et qui laissent toute initiative aux forces de l’ordre. En fait, ces législations lèvent les obstacles légaux à une extension, toujours plus grande, des pouvoirs accordés à la police ». Or, cette relation de la police à la loi via l’exécutif mais aussi le législatif n’apparaît pas soudainement avec l’antiterrorisme.

Il faut remettre la police dans l’espace public pour en dégager la mission fondamentale. Ainsi, « pour le pouvoir souverain, l’espace public sera une ressource plus qu’une contrainte. Il lui permettra de consacrer la mise en représentation politique, pour organiser la forclusion du monde social, cette part du monde dont la prudence commande de réduire la légitimité, à défaut de la rendre tout à fait invisible. La politique organisera le monde représenté, quand la police réglera le monde social, laissant au marché le soin de l’administrer… » (Dominique Reynié, « Le triomphe de l’opinion publique. L’espace public français du XVIè au XXè siècle, Paris, Éditions Odile Jacob, 1998, p.31).

La police est le bras armé chargé de réprimer toutes les contestations publiques quand, par leur ampleur, elles dénoncent et rejettent les gouvernants et leurs politiques. Parce qu’il y est fait appel comme rempart d’un ordre déterminé bien avant le passage aux lois antiterroristes, les autorités politiques, administratives et judiciaires ont toujours eu une indulgence complice à l’égard de la force publique et de ses membres en charge de protéger l’ordre établi. L’exaction policière se prolonge en violence judiciaire. Les violences, multiples par leur banalité même, inscrivent depuis les années de célébration de l’État de droit, en deçà et au-delà, un rapport à la loi géré par la police et à son avantage selon les ressources d’une raison d’État injectée à des doses appropriées dans l’ordre public policier.

En 1979, un juriste s’est essayé à l’examen de la loi dans sa rencontre trilatérale entre « l’honnête homme, la police et la justice ». Cela nous livre un tableau qui n’a jamais pris de rides au moins depuis les temps coloniaux : « …gardienne des libertés individuelles aux termes de la Constitution, la magistrature a le devoir et le pouvoir de punir les violences policières qui ne seraient justifiées ni par une résistance violente du suspect, ni par le danger couru par le policier. Les tribunaux correctionnels et les cours d’assises voient pourtant comparaître fort peu de policiers, et, lorsque, par extraordinaire, ils ont à juger un gardien de la paix ou un gendarme trop évidemment portés sur la matraque ou la gâchette, ils manifestent une indulgence qui confine à l’approbation : 150 francs d’amende pour des tortures à l’électricité – il est vrai que c’était pendant la guerre d’Algérie, autant dire la routine ; 15 mois de prison avec sursis et 3000 francs d’amende pour une grave blessure par arme à feu résultant « d’une faute grave, inexcusable et inadmissible », pour reprendre les termes du procureur ; 6 mois de prison avec sursis pour deux côtes fracturées et un traumatisme crânien ; 2 à 4 mois de prison avec sursis pour des coups de feu et un tabassage en règle, etc. Cela ne fait pas cher le coup de feu ou le coup de poing ! Certains magistrats ne se gênent d’ailleurs pas pour dire tout haut ce que la majorité de leurs collègues pensent tout bas. Témoin ce président de tribunal correctionnel qui, à un manifestant écologiste qui se plaignait d’avoir été brutalisé dans un car de police, répondit : « c’est malheureusement ce qui arrive quand on est pris dans une manifestation ». Ce laxisme, pour ne pas dire cette complaisance, des juges renforce la police dans le sentiment de son impunité… » (Olivier de Tissot, Le temps des suspects. L’honnête homme face à la police et à la justice, Paris, Balland, 1979, p.25).

En relisant un des classiques en la matière, (Denis Langlois, Les dossiers noirs de la police française, Paris, Éditions du Seuil, 1971), nous pouvons mesurer la violence de classe du droit à travers l’impunité des violences policières. La reconstitution des procès de policiers devant les juridictions criminelles permet de saisir le fil conducteur des violences d’État à toutes les étapes de la procédure.

On imagine bien que ces condensés ne sont que d’infimes échantillons du rapport de la police à la loi et de la chaîne qui, loin de s’arrêter au juge, renvoie par paliers successifs à l’État et à ses représentations. L’État de droit ne saurait être saisi hors des rapports sociaux réels, de son fonctionnement et de ses missions affichées et cachées.

En se multipliant, les violences policières ont pris une dimension dont il devient difficile de mesurer l’ampleur à la fois sur le mouvement social et sur les opérations ciblant des catégories de population, notamment dans les banlieues, « face obscure de la République » (Véronique Le Goaziou et Laurent Mucchielli, Quand les banlieues brûlent, Paris, Éditions La Découverte, 2006).

Le traitement policier des manifestations sur la voie publique se caractérise par une différence dans les opérations de surveillance. Il faut distinguer entre manifestation sous surveillance protectrice et celles qui subissent une surveillance répressive. Les manifestations publiques contre les choix politiques de régression sociale sont systématiquement l’objet d’injonctions policières. De ce fait, la liberté de manifester devient un droit concédé sujet à rétention. En effet, l’usage par la police de techniques particulières (trajet imposé, morcellement des cortèges, rythme de progression cassé) conduit à l’étranglement de ce type de manifestation et produit son revers de révolte lourdement sanctionnée par une justice expéditive, les flagrants délits.

Nous ajouterons une autre remarque sur la facilité avec laquelle l’État de droit tel qu’il est habituellement dépeint, est démantelé. Et ceci à l’intérieur d’un ensemble institutionnel qui se présente toujours selon le schéma de la séparation des pouvoirs, de l’indépendance de la magistrature, du recours aux contrepouvoirs et de la justice constitutionnelle. La totalité étatique est unifiée à l’intérieur de rapports de production et de la domination sociale correspondant à l’étape historique. Le droit fonctionne à l’intérieur de rapports de classes sans jamais se défaire de la violence accompagnant ces derniers. Les transformations apportées au droit n’ont jamais cessé de dépendre du rapport de forces à l’intérieur de l’ensemble État-société.

Si l’État de droit suscite « une crainte révérencielle » (Norbert Rouland, Aux confins du droit, Paris Éditions Odile Jacob, p.133), celle-ci fait cause commune avec les mérites auxquels les esprits sont habilement préparés à y souscrire. Des promotions adroitement conduites veillent en ce sens dans l’ordre juridique interne et international.

Il faut prendre l’exemple français et la propagande organisée par l’État mitterrandien afin de promouvoir l’État de droit. Autrement dit, c’est l’État, au plus haut de sa représentation, qui met en place les nouvelles ressources de son appréhension. Au départ, il s’agissait de questionner la réflexion par l’organisation de rencontres et de débats à l’intérieur de structures de recherche universitaire (Groupe de Recherche et d’Étude politique Nancy II, centre d’Étude et de recherche sur la théorie de l’État, Montpellier).

Le tout avait pour « Mission la modernisation démocratique de l’État » couronnée par un colloque au Centre Georges Pompidou en décembre 1985 et une allocution du président de la République qui proclame que « l’État c’est la démocratie ». Sous le titre « L’État de droit » sont publiés en 1987 (Paris, PUF) les « travaux de la modernisation de l’État » (sous la direction de Dominique Colas) qui ne manquera pas de souligner la présence de « voix différentes, voire divergentes » (présentation, p.VIII). Parmi celles-ci, la communication de Michel Miaille (Le retour de l’État de Droit. Le débat en France p. 215-251) sonne comme un rappel historique des rapports État/société : « Nous redécouvrons ce que Marx énonçait il y a cent ans : c’est un processus de lutte qui fait la société, non les sujets. Ceux-ci sont les résultats de celle-là – non ses auteurs. Il n’y a donc pas d’un côté des structures, des institutions et de l’autre des sujets, circulant dans ces cadres : il y a un mouvement incessant par lequel des stratégies sont déployées qui tentent d’accorder des groupes, des intérêts et des organisations conflictuelles à l’égard d’autres stratégies qui produisent également les institutions et les représentations nécessaires… État de Droit, doctrine, théorie et pratique sociale à la fois… Mais le thème de l’État de Droit est-il produit et fonctionne-t-il pour interroger notre société ou pour la rassurer ? ». On pourrait ajouter pour l’endormir.

Si certains auteurs ont pris leur distance à l’égard de l’initiative mitterrandienne, celle-ci ne réussissait pas moins à « fédérer » des notoriétés intellectuelles, universitaires, médiatiques, de la haute administration et du patronat pour mener à bien la déréglementation de l’économie et les réformes renversant le rôle et la place de la propriété et des services publics. Nul mieux que l’association Le Siècle et son dîner ne sauraient rendre compte de l’apport de ces assemblages : « La réunion de dirigeants venus de différents horizons en prise sur les moyens de direction du pays n’a pas d’autre but que la reproduction de l’ordre social » (F. Denord, P. Lagneau, Y. Monet et Sylvain Thine, Aux dîners du Siècle, l’élite du pouvoir se restaure, Le Monde diplomatique, février 2011, p.22-23). En 2011, cette élite de la « bonne gouvernance » est présidée par Nicole Notta, ancienne secrétaire générale de la CFDT devenue experte conseil auprès des grandes entreprises. Ces multiples croisements des mondes intellectuels, financiers, grands patrons du privé et de la haute administration, des médias et de l’édition, font l’objet de développements précieux dans le livre de Serge Halimi, Le grand bond en arrière, Paris, Fayard, 2004.

Sous couvert de victoire socialiste et de son pouvoir, l’État des années 1980 est celui du marché. L’État de droit abrite et masque une révolution libérale et renverse les symboles de la révolution de 1789 lors de la célébration du bicentenaire. Cela donne lieu à des relectures académiques libérant la pensée thermidorienne, invitant à redécouvrir la constitution de l’an III : « œuvre des Thermidoriens … son rôle dans le mouvement des idées politiques … son identification dans la théorie constitutionnelle. En dépit d’un destin éphémère, cette Constitution, la plus longue jamais adoptée en France, est importante pour avoir ouvert la voie au libéralisme politique et constitutionnel… » (Sous la direction de Gérard Conac – Jean-Pierre Machelon, La Constitution de l’an III. Boissy d’Anglas et la naissance du libéralisme constitutionnel, Paris, PUF, 1999, p.7-8). Il faut cependant ajouter que « les révolutionnaires modérés qui ont fait Thermidor d’abord, la Constitution de l’an III ensuite, puis le Directoire, ne disposent pas d’une majorité suffisante dans le pays, coincés entre les jacobins à gauche et les monarchistes à droite. Pour maintenir la République centriste qu’ils veulent faire vivre, ils sont obligés de « truquer » les élections… En 1797 et en 1798, l’équipe des révolutionnaires modérés doit recourir au coup d’État pour annuler la victoire électorale des extrémistes » (Maurice Duverger, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, PUF, 1970, p.527).

L’État de droit mitterrandien masque la conjonction de trois objectifs :

*le droit sert à ouvrir la voie définitivement à la libéralisation de l’économie grâce à la déréglementation et au repli des matériaux du secteur public au profit de la loi du marché ;

*le droit devient le rempart protecteur au bouleversement du champ politique. Sous couvert de l’illusoire société des loisirs et des attraits de la consommation, la mise en sommeil des classes laborieuses accompagne la minorisation du parti communiste. Les appartenances et identités de classes se diluent dans l’ivresse du règne socialiste qui fusionne avec l’antisocialisme ;

*enfin, le droit réfute les contextes historiques et préside à une relecture constitutionnelle de la révolution française. Les effets symboliques d’une telle entreprise à l’occasion des festivités du bicentenaire de 1789 viennent confirmer un tournant irréversible, celui du triomphe du libéralisme.

Ces trois observations ont fait l’objet d’une réflexion intitulée (déjà!) « La fin de l’État de droit » : « 1989, année du Bicentenaire, année symbole, année de référence. De cette année en effet peut être datée la transformation de la Ve République… Depuis des années déjà, le mal proliférait. Depuis des années le seuil critique était atteint. L’irréparable est à présent accompli et François Mitterrand demeurera donc l’homme qui aura achevé de jeter à bas le fragile État de droit français. Paradoxalement, c’est au président de la République qui se gargarise le plus volontiers de cette notion, qui de déclaration en interview affirme qu’il n’a jamais manqué aux règles de droit, qu’incombe la responsabilité d’une aussi dramatique régression de la démocratie française… C’est d’abord et surtout l’abaissement du pouvoir du juge, sa soumission à la raison d’État … Le mépris du droit dissimule le refus de la justice. Nous nous sommes installés dans le règne de l’arbitraire. L’exception est devenue la règle … La gauche est patriote, qui oserait en douter ? Elle saura défendre l’honneur de l’institution militaire. Déjà, en 1956, un gouvernement socialiste avait, sur ce type de problématique, tout cédé à l’état-major, de l’ampleur de la mobilisation à la tolérance de la torture. Aujourd’hui, les socialistes mendient de la même manière la reconnaissance de la Bourse. Les mesures de libéralisation des marchés financiers prises par Pierre Bérégovoy s’apparentent intellectuellement à l’envoi par Guy Mollet du contingent en Algérie. Les « petits choses » n’en reviennent pas d’être enfin admis à fréquenter la cour des grands. Éblouis, ils ne sont pas en situation de négocier. Ils cèdent, au-delà même de ce qu’un gouvernement de droite consentirait, trop heureux de prouver ainsi ce qu’ils croient être leur professionnalisme alors qu’il n’est que leur dévouement… » (Thierry Pfister, La fin de l’État de droit, Lignes, 1990/I (n°9) p.-3236).

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L’analyse précieuse de J.-C. Paye, vaste panorama des rapports entre la souveraineté et la loi permet d’évaluer la rapidité avec laquelle sont délégalisées les protections des droits et libertés individuels. La même facilité préside aux renversements des ordres de compétence et des organes dans leur rôle nominal. Sa démonstration dévoile la nouvelle hiérarchisation des institutions internes couronnée par la puissance impériale américaine.

Pourtant, cet ordre ainsi rendu ne l’a été que dans une vision du monde partagée entre les États-Unis et l’Europe considérée comme entité institutionnelle, aussi bien qu’à partir des États nationaux.

Or, la rapidité avec laquelle l’État de droit reçoit et accepte sa déconfiture nécessite l’élargissement de la réflexion sur la nature exacte de cette construction qui n’épargne ni les questions théoriques et doctrinales ni les ordres politiques dans lesquels baigne la notion. Si l’auteur n’a pu échapper aux interpellations juridico-politiques théoriques, doctrinales, elles se sont imposées à lui alors qu’il se limitait à la fin de l’État de droit. D’où la nécessité d’interroger sa finalité. Ainsi avons-nous sommairement mesuré, chez l’auteur, la pénétration de Carl Schmitt et le croisement polémique (insuffisamment pris en compte) suscité avec des auteurs venus du marxisme mais séparés de leur source.

Saisi dans sa totalité conceptuelle, l’État de droit est au centre de nombreuses dislocations. Concept élaboré historiquement pour qualifier et quantifier le rapport de l’État au droit, il connaît différentes élaborations théoriques difficilement détachables du leurre qui en constitue le noyau central : celui de la domination de l’État par le droit. Or, ce dernier est tenu en laisse sous différentes formes organisant la maîtrise du juge quelque soit son appartenance (judiciaire, administrative, constitutionnelle) au même titre que le législateur.

En définitive, le concept d’État de droit se perd dans la multiplicité des contradictions dès lors que l’on se borne à faire du droit le moteur de l’État, oubliant le rapport politique déterminant à la fois dans l’État et dans le droit.

Étroitement lié au renouveau du libéralisme et au marché mondialisé, l’État de droit connaît alors un succès considérable à partir des différentes opérations politiques le relançant comme nouvelle figure de la démocratie. Il ne fait que contaminer cette dernière en serrant un peu plus l’étau des dictatures représentatives. Alors qu’il connaît une diffusion planétaire, interne et internationale à la fin des années 1980, le modèle de l’État de droit se caractérise par l’interpénétration du droit et de l’arbitraire. L’état du droit dans le monde en témoigne. L’exemple algérien est à cet égard édifiant puisque l’État couvre juridiquement l’impunité des auteurs et responsables militaires et politiques des innombrables crimes contre l’humanité commis depuis janvier 1992. Le carrousel de responsables américains et français, notamment, de la police et de l’armée y apporte son soutien, faisant d’Alger une des plaques tournantes de « résistance au terrorisme ». Sur ce thème, séminaires et colloques internationaux se succèdent.

Instrument de légitimation politique l’État de droit, carrefour d’interprétations concurrentes, ne saurait être saisi en dehors des rapports des forces politiques et sociales. Les lois y puisent leur sève. Mais ni l’État, ni son droit ne sauraient échapper à leur interpellation au nom de cette légitimité de toujours, la résistance à l’oppression.